8 Temmuz 2021
Fazla Mesainin İspatı
Fazla Mesainin İspatı
Giriş
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu (“TMK”) madde 6. ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“HMK”) 190. maddesi uyarınca vakıadan kendi lehine haklar çıkaran tarafın, o vakıayı ispat etmesi gerekmektedir. Bu taraf, davacı ya da davalı olabilecektir. Bu bakımdan değerlendirildiğinde ve fazla mesainin ispatına ilişkin İş Kanunu’nda özel bir düzenleme bulunmadığı da düşünüldüğünde kural olarak fazla mesai yaptığını iddia eden işçinin bu iddiasını ispat etmesi gerektiği söylenebilecektir.
Fazla Mesainin İspatında Başvurulabilecek Deliller
Fazla mesai her türlü delil ile ispatlanabilecektir. Ancak fazla mesai ücret alacağının ispatı bakımından 6100 sayılı kanunun 200. ve 201. maddesi uyarınca konu alacak miktarının 2021 yılı itibarıyla 4.880,-TL ve üzerinde olması durumunda senetle ispat edilme zorunluluğu söz konusu olacaktır. Yargıtay kararları da bu yönde olup yazılı sınırları aşan ücret alacağı iddialarının, yazılı delille kanıtlanması gerektiğini belirtilmektedir .
Yargıtay 2013 tarihli bir kararında işçinin imzasını taşıyan bordronun kesin delil olduğunu bu nedenle imzalı ücret bordrolarında fazla mesai ücret alacağının ödendiği görülüyorsa işçi tarafından daha fazla çalışma alacağının olduğu iddiasının ileri sürülemeyeceğini belirtmiştir. Ancak burada önemli bir husus şudur; imzalı bordroda ihtirazi kaydının bulunması halinde, her türlü delille fazla mesainin ispatlanabileceğini belirtmiştir . Bu bakımdan değerlendirildiğinde ihtirazi kaydın bulunması durumunda fazla mesainin ispatı bakımından farklı bir durum söz konusu olacaktır.
İhtirazi kayıt konulmasa bile bordro, işyeri giriş çıkış saatleri ile uyumlu değilse işyeri giriş-çıkış kayıtları, imzalı ücret bordrolarının aksini ispatlayan aynı kuvvete haiz bir delil niteliğindedir . Bu durumda iş yeri giriş çıkış kayıtları ile imzalı ücret bordroları ile belirtilen karinenin aksini ispatlayabilmek mümkün olabilecektir.
Fazla Mesainin İspatında Tanık Dinlenmesi
HMK’nın 202. maddesi uyarınca senetle ispat zorunluluğu bulunan hallerde delil başlangıcı bulunması halinde tanık dinlenebileceği belirtilmiştir. Delil başlangıcı aynı maddenin devamında tanımlanmıştır. O halde delil başlangıcının varlığından söz edebilmemiz için üç koşul gerekmektedir. Yazılı bir belge bulunmalıdır, bu belge aleyhine ileri sürülen tarafından verilmiş olmalıdır ve son olarak söz konusu hukuki işlemi muhtemel göstermelidir. O halde bir delil başlangıcı sayılabilecek bir belge varsa konuya ilişkin tanık dinlenebilecektir .
Tanıklık takdiri bir delildir. Bu nedenle mahkeme tanıkların ifadeleri ile bağlı değillerdir. Mahkemenin tanığın doğru söylemediği yönünde bir kanaati oluşursa aksi yönde karar verebilecektir. Ancak mahkeme vermiş olduğu kararda tanığın ifadesinin neden kabul edilmediğinin ya da aksi durumda neden edildiğinin belirtilmesi gerekmektedir .
Değerlendirme ve Sonuç
Fazla mesainin ispatı kural olarak işçiye aittir. Ancak ispat bakımından değerlendirildiğinde fazla mesainin ispatı ile fazla mesai ücret alacağının ispatı farklı şekillerde ispat edilebilecektir. Belirtildiği üzere fazla mesai her tür delil ile ispat edilebilecektir. Fazla mesai ücret alacağının ispatı ise HMK göz önünde bulundurulduğunda senet ile ispat zorunluluğu gündeme gelebilecektir. Senetle ispat zorunluluğunun gündeme geldiği vakıalarda ise delil başlangıcı bulunması durumunda vakıa her tür delille ispatlanabilecektir. Takdiri delillerin mahkemeler nezdinde bağlayıcılığı bulunmayıp aksi yönde karar verilebilmesi mümkündür.
Avukat Mustafa Aşık
Polat & Polat Avukatlık Ortaklığı
8 Temmuz 2021
İnternet Haber Sitelerindeki İçerik Sağlayıcının Tespitinde Güncel Sorunlar
İnternet Haber Sitelerindeki İçerik Sağlayıcının Tespitinde Güncel Sorunlar
Giriş
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (“Kanun”) , Türk Hukuk mevzuatında internet içeriklerini düzenlemeye yönelik yapılan tek düzenlemedir. Bu nedenle de internette bulunan tüm içerikler için uygulama alanı bulacaktır. Kanun, internet içeriklerinden sorumlu olan süjelerin tespitinde tek kaynak olduğundan yorumlanması bakımından da önem taşımaktadır. Kanunda, içerik sağlayıcı internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır. Kanuna göre internette kullanıma sunulan içeriklerin sağlayıcıları, kullanıma sundukları tüm içeriklerden sorumlu olacaktır. Ancak internet içeriğinden sorumlu olacak içerik sağlayıcının tespiti uygulamada her zaman mümkün olmamaktadır. Özellikle de son dönemde süreli yayınlardan daha çok ilgi gören internet haber sitelerindeki içeriklerden sorumlu olan süjenin tespiti yargı içtihatları ile birlikte her geçen gün daha da karmaşık bir hale gelmektedir. Bu çalışmamızda, özellikle internet haber sitelerindeki içerik sağlayıcıların tespitinde ne gibi hukuki problemlerle karşılaşıldığı hususunda sizleri bilgilendirmeye çalışacağız.
İnternet Haberciliğinde İçeriği Hazırlayan Kişinin Belirtilmemiş Olması Halinde İçerik Sağlayıcının Tespit Edilebilmesi Oldukça Güç Bir Hal Almaktadır.
İnternet haber sitelerinde, haberi yazan kişinin belirli olması halinde içerik sağlayıcının tespiti daha kolay bir şekilde yapılabilecektir. İçeriği hazırlayan kişinin, içerik sağlayıcı olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak bu durumda, yalnızca yazarın içerik sağlayıcı olduğu söylenemeyecek, internet haber sitesinin de sorumluluğu doğabilecektir. İçerik sağlayıcı kural olarak başkasına ait içerikten sorumlu değildir, Kanun’un 4/2 maddesinde ise bu durumun bir istisnasına yer verilmiştir. İlgili maddeye göre içerik sağlayıcı bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu olmasa da sunuş biçiminden bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise sorumlu olacaktır. Bu durumda yazar dışında kullanıcının içeriğine ulaşmasını amaçlayan tüm süjelerin sorumlu olması durumunu ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle yazarı belirli olan yazılar için tüm bu hususlar bakımından da ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Yazarı belli olmayan yazıların birçoğunda ise içerik sağlayıcıyı tespit etmek oldukça karmaşıktır. İnternet haber sitelerinin künye veya iletişim bilgilerinde imtiyaz sahibi, genel yayın yönetmeni vb kavramlara yer verilmekte ancak bu kimselerin tam anlamıyla görev tanımlarına yer vermemektedir. Bu durum da bu kişilerin kanundaki tanıma uygun bir içerik sağlayıcı olup olmadığının tespiti bakımından güçlükler çıkarmaktadır.
Yargıtay İçtihatlarında İçerik Sağlayıcı Kavramı
Yargıtay da özellikle internet haber sitelerindeki sorumluların tespiti bakımından son dönemlerde sık sık içtihat vermektedir. Ancak bu içtihatlarda herhangi bir sorumluya işaret etmemekte ve ilk derece ve istinaf mahkemelerinin sorumluları tespit etmesi gerekliliğini vurgulamaktadır. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2019/318 E. 2019/4575 K. numaralı, 2016/13038 E. 2018/8155 K. numaralı kararlarında dava konusu internet sayfalarının içerik sağlayıcılarının kim ya da kimler olduğunun mahkemece araştırılması gerektiğini ve bu hususun Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan sorulmasını içtihat etmiştir. Kanundaki içerik sağlayıcı kavramının hukuki bir terim olması ve hukuken yorumlanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan Yargıtay’ın bu içtihatlarının yerinde olmadığı kanaatindeyim.
Yargıtay kararlarında, içerik sağlayıcının kim olduğu hususunda net bir süjeye işaret edilmese de Yargıtay hangi süjelerin içerik sağlayıcı olarak kabul edilemeyeceğine ilişkin bazı içtihatları mevcuttur. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2016/12634 E. 2018/7778 K. sayılı kararında genel yayın yönetmeninin internet içeriğinden sorumlu olarak kabul edilemeyeceğini, 2015/16185 E. 2017/6337 K. numaralı kararında internet yayın yönetmeni ve internet sorumlu müdürünün internet haber sitesindeki içerikten sorumlu olmayacağını, 2012/944 E. 2013/2132 K. numaralı kararında ise internet sitesi imtiyaz sahibinin içerikten mesul tutulamayacağını belirtmiştir. Yargıtay’ın bu kararları ile çelişkili olan ve genel yayın yönetmeninin, sorumlu müdürün, imtiyaz sahibinin içerik sağlayıcı olup olmadığının Bilgi Teknolojileri Kurumu’ndan sorulmasının gerektiğini ileri sürdüğü kararları da mevcuttur.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2014/7834 E. 2014/11797 K. numaralı kararında ise diğer tüm içtihatlarından farklı bir hususa değinmiştir. İnternet sitesinde Kanun’un 3. maddesine göre internet sitesi içeriğinde içerik sağlayıcının belirtilmesi gerektiğini ve bu maddeye aykırı olarak belirtilmemesi durumunda bu durumun Kanun’un emredici hükmüne aykırılık teşkil edeceğini içtihat etmiştir. Karara göre ortam paylaşanlar ayrıca içerik sağlayanı araştırmakla yükümlü değildir, içerik sağlayıcı salt kullanıma sunmakla kusursuz sorumluluk türüyle sorumlu olacaktır.
Sonuç ve Değerlendirme
İnternet haber sitelerinin her geçen gün çoğalmasıyla birlikte internet içeriklerinden sorumlu olan süjenin, içerik sağlayıcılarının tespiti ciddi bir problem haline gelmektedir. Yargıtay bu hususta vermiş olduğu kararlarda farklı tutumlar sergilemiştir. Şahsi kanaatimce, Yargıtay’ın içerik sağlayıcıların tespiti hususunda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na müzekkere yazılması gerektiği şeklindeki içtihatları uyuşmazlığın çözümüne elverişli değildir. Sitelerin içerik sağlayıcılarının tespiti amacıyla hukuki değerlendirme yapılması elzemdir. Hukuki değerlendirme de hakim tarafından yapılabilecek bir husus olduğundan bu durumun Bilgi Teknolojileri Kurumu tarafından tespit edilmesi mümkün değildir.
Avukat Güştah Özanadolu
Polat & Polat Avukatlık Ortaklığı
8 Temmuz 2021
İstanbul Sözleşmesi ve Feshi
İstanbul Sözleşmesi ve Feshi
Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadele Hakkındaki Avrupa Konseyi Sözleşmesi (“İstanbul Sözleşmesi”, “Sözleşme”) Türkiye’de 10.02.2012 tarihinde Bakanlar Kurulu tarafından alınan karar ile 01.08.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 20.03.2021 tarihinde ise Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararnamesi sözleşmeden çekilmiştir. Yazımızda bir süredir gündem olan ve Cumhurbaşkanı kararnamesi ile çekilinen bu sözleşmenin temel amacı, temel maddeleri, yürürlük süreci ve fesih sürecinden kısaca bahsedecek ve bu doğrultuda iş hukuk düzenlemelerini esas alarak değerlendirmelerde bulunacağız.
İstanbul Sözleşmesi’nin Kapsam ve Amacı
İstanbul Sözleşmesi’nin ikinci maddesine göre aile içi şiddet de dahil olmak üzere, kadınları orantısız bir biçimde etkileyen, kadına karşı her türlü şiddet sözleşmenin kapsamında yer almaktadır. Sözleşmenin temel amacı, kadınları her türlü şiddete karşı korumak ve kadına karşı şiddeti ve aile içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak, kadınlara karşı her tür ayrımcılığı ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınlar ile erkekler arasında temel eşitliği teşvik etmek, kadına karşı şiddet ve aile içi şiddetin mağdurlarının korunması ve buna ilişkin kapsamlı politika ve tedbirler belirlemek, kadına yönelik ve aile içi şiddetin ortadan kaldırılması amacıyla uluslararası işbirliğine katkıda bulunmak, şiddetin önlenmesi için kuruluşların ve kolluk kuvvetleri birimlerinin birbirleriyle etkili biçimde işbirliği yapmalarına destek ve yardım sağlamaktır.
İstanbul Sözleşmesinin Hukuki Açıdan Önemi
İstanbul Sözleşmesi’nin en önemli özelliklerinden biri kadına yönelik şiddete ve aile içi şiddete farkındalık yaratan ve bu hususu düzenleyen Avrupa’daki ilk bağlayıcı belge olmasıdır.
Sözleşmenin yürürlüğe girmesi ile birlikte üye devletler, suç kısmen ya da tamamen kendi topraklarında işlenmiş ise fiziksel şiddet, cinsel şiddet, zorla evlilik, kadın sünneti, zorla kürtaj ve zorla kısırlaştırma suçlarında mağdurun ifadesine veya şikayetine bağlı olmaksızın ve mağdurun ifadesini veya şikayetini geri çekmesi durumunda dahi soruşturma ve kovuşturmaya devam edeceklerini temin etmektedirler. Bununla birlikte Sözleşme üye devletlere kadına şiddetin önlenmesi, kadına karşı ayrımcılığın ortadan kaldırılması, şiddete maruz kalan kadının korunması hususlarında ayrıca bir sorumluluk getirmektedir.
Sözleşme’nin 3/a maddesi ile birlikte kadına karşı şiddet kavramının kapsamına hem kamusal hem de özel alanlarda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zararlar dahil edilmiştir.
Sözleşmedeki aile içi şiddet tanımında biyolojik, hukuki ya da ailevi bağın varlığı aranmamış, böylece aynı evi paylaşan ya da paylaşmayan eşler ve partnerler arasında meydana gelen şiddet olayları da aile içi şiddet kapsamına alınmıştır.
Türkiye’de, sözleşmeye taraf olunmasının akabinde İstanbul Sözleşmesi hükümleri esas alınarak hazırlanan 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun yürürlüğe girmiştir. Tüm bu düzenlemeler ile birlikte kadınlar evlilik birliği içerisinde olup olmadığına bakılmaksızın gerek şiddet mağduru olduğu durumlarda gerekse şiddet olayının yaşanma ihtimalinin bulunduğu hallerde daha geniş bir korumaya sahip hale gelmiştir.
İstanbul Sözleşmesinin ‘’Feshi’’ne İlişkin 3718 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin İç Hukuka Uygunluk Bakımdan Değerlendirilmesi
Anayasa’nın 104. maddesinde Cumhurbaşkanının, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarabileceğini ve Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkaramayacağını belirtmiştir. Bu bakımdan ele alınması gereken ilk husus ilgili düzenlemenin yürütmenin yetkisine ilişkin mi yasama organının yetkisine mi ait bir konu olduğudur. Hangi konuların yürütmenin yetkisinde olduğu Anayasa’da tanımlanmamış olup bu hususun ayrıca tartışılması hukuki açıdan önemlidir.
Ele alınması gereken ikinci husus ise ilgili kararnamenin münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir konuda olup olmadığıdır. Anayasa Mahkemesi 22.01.2020 tarihli bir kararında Anayasa’da bir konunun kanunla düzenleneceği özel olarak hüküm altına alınmışsa o konunun münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir konu olduğu ve bu nedenle Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyeceğini tespit edilmiştir. Her ne kadar 2017 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile ‘’yürütme yetkisine ilişkin konular’’ bağlamında Cumhurbaşkanı, maddi anlamda yasama işlemi niteliğindeki düzenlemeleri, organik anlamda bir yürütme işlemi olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapabilecek olsa da Milletlerarası anlaşmaları uygun bulma başlıklı Anayasa’nın 90. maddesi milletlerarası kuruluşlarla yapılacak anlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olduğunu belirtmiş olduğundan milletlerarası anlaşmaların onaylanması hususu münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir alandır. Bu nedenle münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken milletlerarası sözleşmeden çekilmeye ilişkin konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi düzenlenerek ‘’fesih’’ bildiriminde bulunulması hukuka aykırıdır.
Ayrıca Cumhurbaşkanı kararnamesi ile İstanbul Sözleşmesinden çekilme durumunu yetki ve usulde paralellik ilkesi bakımından da incelenmelidir. Anayasa’da bazı durumlarda anayasa ve kanun işlemlerinin kim tarafından değiştirileceği konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Böyle bir hükmün düzenlenmediği durumlarda o işlemin değiştirilebilmesi bakımından Anayasa’nın kimseye yetki vermediği söylenemez. Burada işlemin kim tarafından düzenlenebileceği hüküm altına alınmış ancak kim tarafından ortadan kaldırılacağı düzenlenmemişse yetki ve usulde paralellik ilkesi gereğince işlemin aynı usulde kaldırılması gerekmektedir. Milletlerarası anlaşmalardan çekilmenin düzenlememesi hususu da buna örnek teşkil etmektedir. Bu hususun düzenlenmemiş olması milletlerarası anlaşmalardan çekilme yetkisinin kimsede bulunmadığı şeklinde yorumlanamaz. İşlem hangi usulle tesis edilmişse yine aynı usulle kaldırılması gerekmektedir.
İstanbul Sözleşmesinin 6251 sayılı Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ile geçerlilik kazanmış olduğu göz önüne alındığında İstanbul Sözleşmesinden çekilme işleminin Cumhurbaşkanı kararnamesi ile değil ancak kanun ile düzenlenmesi durumunda hukuka uygun bir işlemden söz edilebilecektir. Anayasanın 104/17 sayılı açık hükmü gereği Cumhurbaşkanı kararnamesi ile kanunda farklı hüküm bulunması durumunda kanun hükmünün uygulanması gerekeceğinden 3718 numaralı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi açıkça fonksiyon gaspı olup yok hükmündedir.
Avukat Güştah Özanadolu
Polat & Polat Avukatlık Ortaklığı
Avukat Mustafa Aşık
Polat & Polat Avukatlık Ortaklığı
8 Temmuz 2021
Taşınmaz Simsarlığı Sözleşmesi
Taşınmaz Simsarlığı Sözleşmesi
Giriş
Yazımızda taşınmaz simsarlığı sözleşmesinin tanımı ve bu sözleşmenin temel amacı, ücrete hak kazanma zamanından kısaca bahsedecek ve bu doğrultuda verilmiş yargı kararları ile birlikte hukuki değerlendirmelerde bulunacağız.
Taşınmaz Simsarlığı Sözleşmesinin Kurulması
Simsarlık sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nda (“TBK”) simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkanının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir şeklinde tanımlanmıştır. Tanımdan da anlaşıldığı üzere simsarlık sözleşmesinin yasal tanımı çerçevesinde, fırsat gösterici simsar ve aracı simsar olmak üzere iş görme borcunun kapsamına göre temel iki türü bulunmaktadır. Her iki durumda da kanun sözleşme kurulursa ücrete hak kazanılacağını belirtmiştir. TBK m.521’de simsarın, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanacağı belirtilmiştir. Yani simsarlık sözleşmesinde simsar asıl sözleşmenin kurulamamasının rizikosu yüklenmektedir. Çünkü simsarlık ücretini talep hakkı simsarlık sözleşmesinin kurulmasıyla değil, simsarlık faaliyeti sonucunda asıl sözleşmenin kurulmasıyla doğacaktır.
Yargı Kararları
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/13-644 E. 2017/460 K. Numaralı ve 15.03.2017 tarihli kararında ; ‘’…sözleşmede taşınmazın müşteri ve 3. dereceye kadar akrabalarının 1 yıl içerisinde satın alınması durumunda sözleşmeden sorumluğu olacağına ilişkin tespit yapmıştır. ‘’ bu sözleşmenin imzalanmasından itibaren 1 yıl içerisinde her ne suretle olursa olsun sözleşmeye konu taşınmazın müşteri adına veya üçüncü dereceye kadar akrabaları adına satın alınması halinde 300.000,00 TL satış bedeli üzerinden %3 komisyon ücreti ve KDV nin ödeneceğinin, 3/B fıkrasında ise 3/A fıkrasında belirtilen şartın emlak komisyoncusu devre dışı bırakılmak suretiyle gerçekleşmesi halinde müşterinin, kendisine ve taşınmaz mal sahibine ait komisyon ücretinin tamamını ödemekle yükümlü olduğunun kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır…’’
Yargıtay 3. HD 2010/12894 E. 2010/16291 K. Numaralı ve 12.10.2010 tarihli kararında Simsarlık sözleşmesinin yazılı olarak yapılmasının tek başına yeterli olmayıp geçerli olabilmesi için simsarlık sözleşmesinin unsurlarını kapsaması gerektiğini şu şekilde ifade etmiştir; ‘’…Şekil, sözleşmenin geçerlilik şartı olarak öngörüldüğü takdirde yazılı sözleşmenin tellallık sözleşmesinin unsurlarını kapsaması gerekir. Taraflar arasında düzenlenen belge ise emlak görme belgesi başlığını taşımakta, sözleşme metninde ise yalnızca söz konusu taşınmazın gösterildiğinden ve ceza koşulundan söz edilmektedir. BK.nun 404/ilk hükmüne göre tellal ücret karşılığında bir aktin icrasına aracılık etmeyi üstlenir. Bu unsurları içermeyen emlak gösterme belgesi olarak düzenlenen yazılı belge tellallık sözleşmesi olarak geçerli sayılamaz. Bu itibarla taraflar arasındaki hukuki ilişki tellallık sözleşmesi olarak nitelendirilemez…’’
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2011/19916 E. 2012/4096 K. Numaralı 27.02.2012 tarihli kararında simsar ve iş sahibinin her ikisinin de imzasının bulunması gerektiğini, aksi halde sözleşmenin geçerli olmayacağını belirtmiştir; ‘’…BK’nın 404/son maddesinde gayrimenkul tellallığı akdi, yazılı şekilde yapılmadıkça muteber olmaz hükmü bulunmaktadır. Bu itibarla sözleşmenin yazılı olmasının geçerlilik şartı olduğunda duraksama olmamalıdır. Öte yandan yazılı sözleşmenin, sözleşme taraflarınca da imzalanması zorunludur. Taraflardan birisinin imzasının bulunmaması halinde sözleşme geçersiz hale gelir ve taraflara hiçbir hak ve yetki vermez. Dava konusu olayda, davacı tarafından dava dilekçesinin ekinde sunulan sözleşme örneğinde davacı tellalın imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öyle olunca BK’nın 404/son maddesine uygun bir şekilde tellallık sözleşmesinin vücut bulduğunu kabule olanak yoktur. Sözleşme geçersiz olduğu için de davalıyı komisyon ücretinden sorumlu tutmaya olanak bulunmamaktadır. Mahkemece değinilen bu yön gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir…’’
Simsarlık Ücretinin Belirlenmesi
TBK madde 522’de simsarlık sözleşmesinde ücretin belirlenmesi başlığı altında “Ücret, belirlenmemişse tarifeye, tarife yoksa teamüle göre ödenir.’’ şeklinde belirtmiştir. Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin (“TTHY”) 20. Maddesinde alım satıma aracılık hizmetine ilişkin hizmet bedeli oranının, alım satıma aracılık sözleşmesinde yer alan satış bedelinin katma değer vergisi hariç yüzde dördünden fazla olamayacağı ve kiralamaya aracılık hizmetine ilişkin hizmet bedeli, kiralamaya aracılık sözleşmesinde yer alan kira bedelinin katma değer vergisi hariç bir aylık tutarından fazla olamayacağı belirtilmiştir.
Ek olarak belirtmek gerekmektedir ki İstanbul Ticaret Odası Meclisi’nin 11.04.1996 tarih ve 6 sayılı teamül kararına göre simsarlık ücreti satış bedeli üzerinden %2’şer + KDV olarak ve taşınmaz konusundaki kira sözleşmelerine ilişkin simsarlık ücreti oranı ise; yalnız kiracıdan bir defaya mahsus olmak üzere; sözleşme süresi ne olursa olsun: 1 yıllık kira bedelinin %10+KDV olarak belirtilmiştir. Sonuç olarak tarafların sözleşmede bir ücret belirlememesi durumunda TBK m.522 ve TTHY m.20 göz önünde bulundurularak teamül kararlarına göre bir ücret belirlenmesi gerekmektedir.
Avukat Mustafa Aşık
Polat & Polat Avukatlık Ortaklığı
8 Temmuz 2021
İşverenin Yönetim Hakkı ve İşçinin Kişisel Verileri
İşverenin Yönetim Hakkı ve İşçinin Kişisel Verileri
Giriş
İş hukukunda; iş yasaları, toplu iş sözleşmeleri ve iş akitlerinin nitelikleri gereği iş ilişkisi içinde ortaya çıkabilecek her türlü soruna çözüm getirmeleri mümkün değildir. Ortaya çıkan boş alanlar işverenin yönetim hakkının kullanılmasıyla doldurulacaktır. İşverenin talimat verebilmesi ve iş yerinin düzenini, işçinin davranışlarını düzenleyebilmesi hakkına yönetim hakkı denilmektedir. İşverenin yönetim hakkı Türk Borçlar Kanunu’nun 399. maddesi ile hüküm altına alınmıştır.
İşçi İşveren İlişkisinde Kişisel Veriler
İş hukukunda kişisel veri kavramı, bilgisayar ortamında veya özlük dosyalarında saklanan, iş ortamında veya dışında elde edilen, işçinin özel ve mesleki yaşamını kapsayan, işçiyi doğrudan veya dolaylı ilgilendiren tüm bilgiler, belgeler veya notlardır. İşveren kanundan doğan yükümlülükleri kapsamında işçinin birtakım kişisel verilerini işleyebilecektir. TBK m.419 hükmüne göre işveren, işçiye ait kişisel verileri ancak işçinin işe yakınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilecektir. Bu madde 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) ile birlikte yorumlanmalıdır. İşveren iş sözleşmesinin kendisine yüklediği işin ifası ve bu işe yatkınlığın tespiti ile bağlantılı olarak KVKK’nın 4. maddesinde yer alan genel ilkelere ve kanundaki diğer yükümlülüklere de uyarak işçinin verilerini işleyebilecektir.
İşveren, elektronik iletişim araçları veya diğer araçların aracılığı ile işçilerin birtakım verilerine erişebilmektedir. İşveren yönetim hakkı doğrultusunda bu araçların hangi kapsamda kullanılacağına karar verip işçinin bu sınırlara uyup uymadığını kontrol edebilecektir. İşveren işçinin kişisel verilerine erişebileceği internet, bilgisayar ve e-posta gibi uygulamaları tamamen iş amaçlı kullanıma özgüleyebilecek yani işçinin iletişim araçlarını yüklenilen işin ifasını yerine getirmek üzere kullanması gerektiğini yönetim hakkı kapsamında belirleyebilecektir. Bu şekilde bir özgüleme yapılması halinde yüklenilen işin ifasını yerine getirme dışındaki tüm kullanımlar özel amaçlı kullanım teşkil edecektir. İşverenin elektronik iletişim üzerindeki denetim yetkisi, kullanımın özel ya da iş amaçlı olmasına göre değişiklik arz eder. Denetim yetkisinin kapsamı ne olursa olsun, bu yetkinin kullanılması aynı zamanda bir veri işleme faaliyetidir. Belirli, açık ve meşru amaçlar doğrultusunda ve gerçekten ihtiyaç olması halinde kişisel veriler toplanmalıdır. İşveren bu yöndeki faaliyetleri hakkında açık ve net olmalı, elektronik iletişimin gözetlenmesine ilişkin işyeri politikası açık ve kesin ifadelerle hazırlanmalı, işçilerin erişimine hazır hâle getirilmelidir.
Yargıtay Kararları
İşveren tarafından elektronik iletişim araçları ile elde edilen verilerin hukuka aykırı olup olmadığı birçok yargı kararına konu olmuştur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/14203 E. 2017/9524 K. Sayılı bir kararında Whatsapp sisteminin kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı konumda bulunan bir sistem olduğunu ve grup içi konuşmaların gizli kalmasının esas olduğunu vurgulamış, Whatsapp konuşmaları gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğundan, buradan elde edilen verilere dayanılarak yapılan feshin geçersiz olduğunu belirtmiştir. Yargıtay bu kararında işçinin kişisel kullanımında bulunan Whatsapp uygulamasının işverenin yönetim hakkı kapsamında denetlenemeyeceğini açıkça ortaya koymuştur.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/21857 E., 2019/9884 K. sayılı kararında davalı işverenin işçinin bilgisayarına yerleştirdiği özel bir takip programı ile birtakım verileri elde ettiğinin anlaşıldığı olayda; işçinin bilgisayarında bulunan klavye yakalayıcısı adı verilen programdan haberinin olmadığını, işverence bu konuda bilgilendirilmediğini, işverenin yönetim hakkının bir sonucu olarak işçiyi elektronik ortamda izlemesi ve takip etmesi hakkının olduğunu, ancak bunun için işçinin bu izleme hakkında bilgilendirilmiş olması şart olduğunu, işçinin izlendiğine dair bilgilendirilmeden yapılan izleme neticesinde elde edilen verilerin, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edildiğini açıkça ortaya koysa dahi, hukuka aykırı olduğunu açıkça belirtmiştir.
Yargıtay başka bir kararında Whatsapp sisteminin kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumda olduğundan dolayısı ile işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmalarının yasak olmadığını ve işçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunmasının gerektiği belirtmiştir.
Değerlendirme ve Sonuç
Yargıtay, Whatsapp gibi 3. kişilere kapalı olan uygulamalar üzerindeki verilerin işveren tarafından elde edilmesinin hukuka aykırı olduğunu vurgulamakta ve bu durumlarda işçinin kişisel verilerine öncelik vermektedir.
Ancak işçinin mail, bilgisayar üzerindeki ve konum verilerine erişebilmek için öncelikle veri sorumlusu niteliğinde olan işverenin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmesi ve kanunun gerektirdiği hallerde açık rıza alması gerekmektedir. Ayrıca bu durumda işverenin bu mail adresini ya da bu bilgisayarı yalnızca işin ifası bakımından özgüleyip özgülemediği hususunun da tespit edilmesi gerekmektedir. Keza işverenin araçları ya da uygulamaları yalnızca işe özgülemesi durumunda yönetim hakkı kapsamında verileri hukuka uygun olarak işleyebileceği söylenebilecektir.
Avukat Güştah Özanadolu
Polat & Polat Avukatlık Ortaklığı
8 Temmuz 2021
Uzaktan Çalışma Yönetmeliği
Uzaktan Çalışma Yönetmeliği
Giriş
İş dünyasında bir süredir ofis kullanımlarının azalmasının başta enerji olmak üzere birçok alanda verimlilik sağlayabileceği tartışılırken, Covid-19 salgınının 2020 yılında tüm Dünya üzerinde etkilerini ciddi biçimde göstermesi üzerine, ‘evden çalışma düzeni’ devletler, şirketler ve çalışanlar cephesinde ön hazırlık yapılmasına fırsat kalmadan, geniş anlamda uygulama alanı buldu.
Uzaktan çalışmanın doğrudan hayata geçmesinin ardından hızla gelişen tecrübe ile edinilen veriler ışığında hazırlanan Uzaktan Çalışma Yönetmeliği (“Yönetmelik”) 10.03.2021 tarihli Resmi Gazete ’de yayınlanarak yürürlüğe girmiş olup yazımızda kısaca Yönetmelik ile getirilen düzenlemelerden bahsedeceğiz.
Kapsam ve Amaç
Yönetmelik, uzaktan çalışmanın usul ve esaslarını incelerken, bu türlü çalışmaya konu olamayacak işleri, uzaktan çalışma sırasında verilerin korunmasına ilişkin esasları düzenlemektedir. Yönetmelik kapsamı ise 4857 Sayılı İş Kanunu’na (“İş Kanunu”) konu işçi ve işverenler ile aynı kanundaki iş sözleşmelerine ilişkindir.
Uzaktan Çalışmanın Usul ve Esasları
Yönetmelik’in yayınlanarak yürürlüğe girmesi itibariyle; uzaktan çalışmanın varlığının hukuken kabul edilebilmesi için buna ilişkin düzenlemelerin yer aldığı yazılı bir iş sözleşmesi yapılması gereklidir. İş Kanunu’nun iş sözleşmelerine dair genel düzenlemelerinin dışında uzaktan çalışmaya tabi sözleşmelerde işveren tarafından sağlanan iş araçları, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması gibi düzenlemelere yer verilmesi zorunludur.
Uzaktan çalışmanın bir mekânsal hazırlık gerektirmesi durumunda bu hazırlığa ilişkin maliyetlerin nasıl karşılanacağı işçi ve işveren ile birlikte belirlenmelidir. Bu hazırlık mümkünse iş başlamadan tamamlanmalıdır. Mekânsal hazırlık iş araçlarından farklı olarak işçinin uzaktan çalışma ortamı için ihtiyaç duyduğu çalışma masası, elektrik ya da internet tesisatı gibi gereksinimledir. Bunların maliyetinin işçi ya da işverenden belirli biri tarafından karşılanması konusunda Yönetmelik emredici bir hüküm içermemektedir. Maliyetlere katlanma konusu taraflarca kararlaştırılmalı ve olası anlaşmazlıklarda ispat teşkil etmek üzere yazılı hale getirilmelidir.
Mekânsal harcamalardan farklı olarak, iş araçları ise iş sözleşmesinde aksi yönde düzenleme bulunmuyorsa esas olarak işveren tarafından sağlanır. İşveren’in sağladığı iş araçları iş sözleşmesinde listelenmemişse zimmet tutanağı benzeri ayrı bir tutanakla teslim edilir ve bu tutanak işçinin özlük dosyasında saklanır.
Uzaktan çalışma eğer işçi nezdinde, işin yapılması ile ilgili zorunlu bir ek masraf gerektiriyorsa ki, görevlerini masa başında bilgisayar, tablet, yazıcı, tarayıcı gibi iş araçlarıyla yerine getirenler için elektrik ve internet ilk akla gelen zorunlu gider kalemleridir, bu giderlerin de hangi tarafça karşılanacağı yine iş sözleşmesinde belirtilmesi gereken hususlar arasındadır.
Uygulama ile karşılaşılan çözüme muhtaç konulardan biri mesai saatlerinin tespitinde ve iletişim yöntemlerinde yaşanan güçlüktü. Yönetmelik bu konuda açık bir çözüm getirmek yerine tarafları bu konuyu belirleme konusunda zorunluluğa tabi tutmuştur. Düzenlemede uzaktan çalışma sırasında fazla çalışmanın İş Kanunu’na tabi olacağı belirtilmiş olduğu dikkat çekmektedir.
İşin niteliğinin gerektirmesi durumunda, özellikle kullanılan iş araçlarının güvenlik tehlikeleri dikkate alınarak işveren tarafından uzaktan çalışanın iş sağlığı ve güvenliği için önlemler alınması gerektiği gibi, bu konuda uzaktan çalışana gerekli eğitimleri vermekle yükümlüdür.
Uzaktan Çalışmanın Yapılamayacağı İşler
Yönetmelik uyarınca; tehlikeli kimyasal madde ve radyoaktif maddelerle çalışma, bu maddelerin işlenmesi veya söz konusu maddelerin atıkları ile çalışma, biyolojik etkenlere maruz kalma riski bulunan çalışma işlemlerini içeren işlerde uzaktan çalışma yapılamaz.
Kamu kurum ve kuruluşlarınca ilgili mevzuatına göre hizmet alımı suretiyle gördürülen işler ile millî güvenlik açısından stratejik önemi haiz işlerde uzaktan çalışma yapılıp yapılamayacağı konusunda ilgili kamu kurum ve kuruluşunun karar alması için olanak tanınmıştır.
Devam Eden İş Sözleşmelerinin Dönüşümü
Uzaktan çalışma yönündeki anlaşma iş sözleşmesinin kurulduğu sırada yapılabileceği gibi devam eden sözleşmelerde işçiye uzaktan çalışma talebinde bulunma hakkı tanınmıştır. Buna göre;
i. İşçi uzaktan çalışmayı yazılı olarak talep eder,
ii. Talep işyerinde belirlenen usul doğrultusunda işverence değerlendirilir.
iii. Talep değerlendirilirken, işin ve işçinin niteliği gereği uzaktan çalışmaya uygunluğu ile işverence belirlenecek diğer kıstaslar kullanılır.
Değerlendirme sonucu, otuz gün içinde İşveren tarafından yazılı olarak işçiye bildirilmelidir. Talebin kabul edilmesi halinde iş sözleşmesinin uzaktan çalışmaya esaslarını içerir biçimde tekrar düzenlenmesi gereklidir.
Uzaktan çalışmaya geçen işçi, aynı usulle tekrar işyerinde çalışma talebinde bulunabilir, bu talep işverence değerlendirilir.
Uzaktan çalışmanın mevzuatta belirtilen zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde uygulanacak olması halinde uzaktan çalışmaya geçiş için işçinin talebi veya onayı aranmaz.
Değerlendirme ve Sonuç
Yönetmelik her ne kadar uzaktan çalışma ile ilgili açık ve detaylı olarak düzenleyici nitelikteki hükümlere yer vermemiş olsa da işçi ve işverenleri belli esaslar konusunda yazılı olarak mutabık kalmaya zorlamıştır. Bunun bir sonucu olarak tarafların aralarındaki yazılı mutabakata aykırı eylemlerinde, çalışma saatleri ve iletişim kurallarına uyulmaması, iş araçları ve zorunlu ihtiyaçların masraflarının karşılanmasında aksaklık yaşanması gibi durumlarda İş Kanunu ve ilgili mevzuatın uygulama alanı bulmasının önü açılmıştır.
Avukat Ceren Erdoğdu
Polat & Polat Avukatlık Ortaklığı
8 Temmuz 2021
Hacizde İstihkak
Hacizde İstihkak
Giriş
İcra takip sürecinde, borçlunun haczedilebilir nitelikteki malvarlığı haczedilip paraya çevrilerek alacaklının alacağına kavuşması amaçlanır. Takip borçlusunun borcu sebebiyle üçüncü bir kişinin malvarlığı unsurlarının haczedilmesi mümkün değildir. Ancak borçluya ait olduğu düşünülerek üçüncü kişilere ait mallar haczedilmişse gerek borçlu, gerekse üçüncü kişi istihkak iddiasında bulunabilir. Bu iddia, malı haciz bakımından çekişmeli hale getirir.
Takip sürecinde bazen üçüncü kişilerin mülkiyetinde olan mallar, borçlunun mülkiyetinde olduğu düşünülerek haczedilebilmektedir. Bazense borçlu, kendi elinde bulunan malların üçüncü kişilere ait olduğunu iddia ederek mallarının haczedilmesini önlemeye çalışmaktadır. Bu çalışmada, istihkak iddiasının mahiyeti ve usulü, istihkak iddiasıyla haciz bakımından çekişmeli hale gelen malların akıbeti incelenecek ve tartışılacaktır.
Kapsam ve Amaç
İstihkak iddiası ve bu iddiayı takip eden süreçte amaç, malın mülkiyetinin kime ait olduğunun tespiti değil ancak mal üzerindeki haczin caiz olup olmadığının tespitidir. 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (“İİK”) 96-99. madde hükümleri bu çalışmanın kapsamını oluşturacaktır.
Hacizde İstihkak Usul ve Esasları
İstihkak İddiasına Konu Olabilecek Haklar
Borçlu ya da üçüncü kişi, istihkak iddiasını bir mülkiyet hakkına dayandırabileceği gibi, bir rehin hakkına da dayandırabilir. Doktrinde İİK’nın 96. Maddesi’nde öngörülen bu hakların sınırlı olarak sayılmadığı kabul edilmekte, intifa hakkı gibi sınırlı aynî hakların, tapuya şerh verilerek etkisi kuvvetlendirilmiş şahsî hakların, vefa ya da şufa haklarının istihkak iddiasına ve davasına konu olabileceği ifade edilmektedir.
Hacizde Tertip İlkesi Çerçevesinde Çekişmeli Malların Haczi
Hacizde tertip (sıra) ilkesi gereği üzerinde istihkak iddiası bulunan çekişmeli malların haczi, ancak çekişmesiz malların haczinden sonra mümkün olabilecektir. Çekişmesiz malların haczi ile alacaklının alacağına kavuşması sağlanamıyor ise, çekişmeli malların haczi gündeme gelebilecektir.
İstihkak İddiasında Malın Kimin Elinde Bulunduğuna Bağlanan Hukuki Sonuçlar
İstihkak usulünde hacze konu malın kimin elinde bulunduğu bakımından üçlü bir ayrıma gidilir: Haczedilecek malın borçlunun elinde bulunması, haczedilecek malın borçlu ile birlikte üçüncü kişinin elinde bulunması, haczedilecek malın üçüncü kişinin elinde bulunması halleri bakımından farklı prosedürler öngörülmüştür.
Malın Borçlu veya Borçlu ile Birlikte Üçüncü Kişinin Elinde Bulunması
Borçlu veya borçlu ile birlikte üçüncü kişinin elinde bulunan mallar bakımından aynı usul uygulanır. Zira, borçlu ile birlikte üçüncü kişinin elinde bulunan mallar kural olarak borçlunun sayılır. (İİK. m. 97) Borçlunun elinde bulunan bir mal haczedilirken borçlu ya da üçüncü kişi, malın başkasının mülkiyetinde olduğunu iddia ederse, (bu iddia yukarıda ifade edildiği üzere bir rehin hakkına ya da intifa, irtifak gibi belirli başkaca haklara dayanabilecektir) icra müdürü bu iddiayı tutanağa geçirecek ve taraflara bildirecektir. (İİK. m. 96/3) Alacaklı ya da borçludan herhangi biri istihkak iddiasına üç gün içinde itiraz edebilir. Üç gün içinde itiraz edilmezse istihkak iddiası kabul edilmiş sayılır. Bu durumda, iddia mülkiyet hakkından ileri geliyor ise haciz kalkar ve mal üçüncü kişiye verilir, rehin hakkından ileri geliyor ise, mal rehinli olarak haczedilmiş sayılır. Üç gün içinde alacaklı veya borçlu tarafından istihkak iddiasına itiraz edilirse, icra müdürü dosyayı icra mahkemesine gönderir. İcra mahkemesinin öncelikli olarak yapacağı iş, takibin devamı veya ertelenmesi hakkında karar vermektir. Mahkeme istisnai haller haricinde üçüncü kişiden teminat alarak takibin ertelenmesine karar verir. (İİK. m. 97/III, IV) Burada erteleme kararı sadece istihkak iddiasına konu olan mal bakımından verilebilecek, diğer mallar bakımından takip devam edecektir.
Üçüncü kişi, takibin devamına ya da ertelenmesine ilişkin kararın kendisine tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde istihkak davası açabilir. Bu sürede dava açılmazsa, alacaklı malın satılmasını isteyebilir. Bu halde üçüncü kişi, borçluya karşı sebepsiz zenginleşmeden doğan haklarını kullanabilecektir.
İstihkak davası devam ettiği sürece satış süreleri işlemeyecektir. İstihkak davasının davacısı üçüncü kişi, davalısı ise alacaklı ve şayet borçlu üçüncü kişinin istihkak iddiasına itiraz etti ise borçludur. Borçlunun, üçüncü kişinin istihkak iddiasını kabul etmesi, alacaklı bakımından bir sonuç doğurmaz ancak, borçlu üçüncü kişinin istihkak iddiasını kabul ettikten sonra, bu kabulüne aykırı iddialarda bulunamaz. (İİK. m. 97)
İstihkak Davasında İspat
İstihkak davasında davacı, malı ne şekilde iktisap ettiğini ve malın hangi sebeple borçlunun elinde bulunduğunu ve borçlu lehine olan mülkiyet karinesinin aksini ispat yükü altındadır. Malın, borçlu ile birlikte üçüncü kişinin elinde bulunduğu hallerde mal borçlunun elinde sayılır ancak, niteliği itibariyle kadın, erkek ya da çocuğa ait olduğu açıkça anlaşılan veya sanat, meşgale ve meslek icabı olan mallar bu kişilerin farz olunur. (İİK. m. 97)
İstihkak davasında deliller bakımından bir sınırlandırma bulunmamaktadır. Bilirkişi incelemesi yapılabilecek, tanık dinletilebilecektir. Ayrıca hakim, delilleri serbestçe takdir edebilecektir. (İİK. m. 97)
İstihkak davası neticesinde malın üçüncü kişiye ait olduğu anlaşılırsa dava kabul edilecek ve mal üzerindeki haciz kalkacaktır. Bu durumda mahkemece istihkak iddiasına itiraz eden alacaklı veya borçlunun kötü niyetli olduğuna kanaat getirilirse, malın değerinin yüzde on beşinden az olmamak üzere üçüncü kişi lehine tazminata hükmedilecektir. Malın borçluya ait olduğu tespit edilirse, bir diğer deyişle üçüncü kişinin iddiası haksız görülür ise dava reddedilecek ve satış prosedürü ile takip süreci devam edecektir. Şayet üçüncü kişinin istihkak iddiası neticesinde takibin ertelenmesine karar verildi ise, dava kapsamında kendisinden alınan teminatın yüzde yirmisinden az olmamak üzere davacı aleyhine tazminata hükmedilecektir. (İİK. m. 97)
Malın Üçüncü Kişinin Elinde Bulunması
Borçlu yedinde haczedilen mallar muhafaza altına alınabilecekken, üçüncü kişi yedinde haczedilen ve istihkak iddiasına konu olan mallar ancak üçüncü kişiye yediemin sıfatı ile bırakılabilir. (İİK. m. 88/2) Şayet üçüncü kişi, malı yediemin sıfatı ile elinde bulundurmak istemezse ancak bu halde muhafaza işlemi yapılabilecektir. Üçüncü kişinin istihkak iddiasını ileri sürmesi halinde icra müdürü, alacaklıya bu iddiayı bildirir ve istihkak davası açması için yedi günlük süre verir. Bu süre içinde istihkak davası açılmazsa, üçüncü kişinin istihkak iddiası kabul edilmiş sayılır ve mal üzerindeki haciz kalkar. Alacaklı yedi günlük süre içerisinde istihkak davası açarsa dava, yukarıda ele aldığımız hükümlere göre görülür. Burada malın üçüncü kişinin elinde bulunması sebebiyle farklı olacak temel husus, bu davanın davacısının alacaklı, davalısının ise üçüncü kişi olmasıdır. Dava sonucunda alacaklının istihkak iddiası haklı görülürse dava kabul edilir ve mal, üçüncü kişinin elinden alınır. Alacaklının talebi halinde takip işlemlerine devam edilir ve mal satılarak satış bedeli alacaklıya verilir. Alacaklının istihkak iddiası haksız görülürse dava reddedilir ve mal üzerindeki haciz kalkar.
Değerlendirme ve Sonuç
Uygulamada sıklıkla borçlu ile üçüncü kişi arasında organik bağ bulunduğu gerekçesi ile üçüncü kişi lehine olan mülkiyet karinesi hiçe sayılarak haciz işlemleri yapılmakta ve muhafaza tedbirleri uygulanmaktadır. Mülkiyet karinesinin kimin lehine olacağının tespiti davadaki taraf rolleri, ispat hükümleri ve davanın sonuçları bakımından önemlidir. Borçlu ile üçüncü kişi arasında organik bağın bulunduğu gerekçesiyle, mülkiyet karinesinin kimin lehine olduğu değerlendirilmeden yapılan haciz işlemlerinde, üçüncü kişiler bakımından telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğabilmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesinin ikinci fıkrasında ifade edildiği üzere “Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karine temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”
Yukarıda ifade edildiği üzere, haczedilen mallar borçlunun elinde bulunuyor ise mülkiyet karinesi borçlunun lehine olup, bu durumun aksini ispat yükü, istihkak iddiasında bulunan üçüncü kişide olacaktır. Şayet mal, üçüncü kişinin elinde haczedildi ise mülkiyet karinesi üçüncü kişi lehine olacak ve bu durumda ispat yükü, mahcuz malın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıda olacaktır. Bu bakımdan üçüncü kişi elinde bulunup da üçüncü kişinin borçlu ile organik bağı bulunduğu gerekçesi ile haczedilen ve muhafaza altına alınan mallar bakımından üçüncü kişi her ne kadar istihkak davası açmaya zorlansa da, bu durum, mülkiyet karinesinin üçüncü kişi lehine olduğu ve davada ispat yükünün alacaklıya ait olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.
Stajyer Avukat
Güven Cem Çullu
Polat & Polat Avukatlık Ortaklığı